Negligencia es cuando una persona que tiene un deber de cuidado, no actúa de acuerdo con el estándar razonable de cuidado, por lo tanto, causa la lesión (Charney & Hunter, 2011). Un demandado debe tener un deber de cuidado con el demandante con un equilibrio de probabilidades y debe estar relacionado con ellos. El caso de Donoghue v Stevenson AC 562 presenta que la prueba era de previsibilidad razonable y la cercanía o proximidad del demandante al demandado. El deber de cuidado también puede subsistir en consejos dados por personas como fue el caso en Shaddock y Asociados contra el Ayuntamiento de Parramatta 150 CLR 225 que es donde se da de manera negligente (Verma, 2010).
Lord Atkin en El caso de Donoghue identifica dos pruebas, la de una previsibilidad razonable y la proximidad en la determinación del deber de cuidados (Commision, 2008). La previsibilidad razonable establece que el deber de cuidado no puede existir si el demandado no está en condiciones de prever la probabilidad de daño al demandante que surge del comportamiento del demandado. (Davies & Le Gay, 2010)
La proximidad implica la cercanía del comportamiento de los acusados al daño real sufrido. El nivel de cercanía debe ser suficiente, pero el tribunal australiano en el caso de Perre v Append 164 ALR 606 pretende afirmar que no existe un procedimiento adecuado para determinar la proximidad y, por lo tanto, limitar el rango de responsabilidad.
Al determinar si las decisiones tomadas son negligentes, debe probarse que el consejo fue de un asunto serio, y se actuó y era razonable actuar sobre el mismo asunto.
El estándar de cuidado en casos de negligencia busca proporcionar que una persona debe actuar para garantizar que actúe de una manera particular para no incumplir su deber de cuidado. El acto de la persona debe cumplir con el umbral requerido de una persona razonable de la misma habilidad y conocimiento en la misma situación. Al evaluar el nivel de atención, el tribunal considera el riesgo de que se produzca un daño, la gravedad del daño, la carga de reducir ese riesgo particular y la utilidad de esa actividad (Glannon, 2005).
Los principios de probabilidad de daño establecen que cuanto mayor sea la probabilidad de daño, mayor será la cantidad de cuidado que se debe tomar. Este fue el caso en Bolton v Stone AC 850
Paris v Stepney Brough Council AC 367 establece que la gravedad de una posible lesión debe correlacionarse con un mayor grado de atención en sus acciones. Además, si el costo y evitar el riesgo es pequeño y el riesgo real es grande, entonces hay una mayor probabilidad de una violación si no se toma una acción correctiva. Haley v London Electricity Board AC 778. La conducta del demandado al emprender cualquier forma de acción y que debe cumplir con el estándar establecido de la profesión u oficio que se utiliza según Derrick v Cheung 181 ALR 301. El caso de Agar v Hyde las personas lesionadas en un scrum los expusieron a riesgos innecesarios y, por lo tanto, no se requería ningún deber porque disminuiría la autonomía de aquellos que voluntariamente desean participar en tales juegos.
El estándar de atención se establece principalmente para evaluar los valores de la comunidad y es mediante la prueba de la evidencia. Consejo de la Comarca Wyong v Shirt 146 CLR 40 en efecto, una persona no puede ser considerada responsable por no haber tomado precauciones contra un riesgo que podría calificarse de «inverosímil o descabellado», aunque fuera previsible.
El artículo 48 de la Ley de Infracciones de 1958 se aplica a «cualquier incumplimiento de tomar precauciones contra un riesgo de daño». Sin embargo, la sección contiene ciertas calificaciones donde la falta de tomar precauciones no necesariamente constituye negligencia «(Verma, s.d.). El caso de Chappell c. Hart 195 CLR 232 planteó la cuestión de la subjetividad y la objetividad para determinar el nivel de atención que se debería requerir, por lo tanto, también sacando a la luz el conocimiento y las habilidades de una persona. Se puede inferir que la ley australiana adopta el enfoque subjetivo en casos de negligencia médica.
El estándar de cuidado en la ley australiana actual requiere que la negligencia tenga dos componentes que son la capacidad prevista del riesgo de daño que es necesaria para establecer si se han tomado las precauciones necesarias y si se podrían haber tomado alguna precaución. La previsibilidad es una condición previa para establecer el estándar de atención en casos de negligencia (Glenn, 2010). El cálculo necesario debe implicar que la probabilidad todavía ha ocurrido incluso si el cuidado no se tomó, que el daño era serio, la carga estaba en el demandado para evitar el daño y estaba allí una utilidad social para evitar la actividad de riesgo (Davies & Le Gay, 2010).
El deber de cuidado en los casos de negligencia busca demostrar que no solo el acusado tenía el deber de tener cuidado con un reclamante, sino que había una relación cercana con el reclamante. La “regla de proximidad” requiere previsión, especialmente en las declaraciones que conducen a la pérdida. Los tres ingredientes principales deben ser probados a la vez. Sugieren que hubo algún daño previsible para un reclamante, que hubo suficiente proximidad y que era justo y equitativo imponer ese deber. (Vranken, 2010). Tribunal Supremo de Australia en Consejo de la Comarca de Sutherland / Heyma 60 ALR Brennen J declaró que era preferible, en mi opinión, que la ley hubiera desarrollado nuevas categorías de negligencia con categorías establecidas (Caparo v Dickman, 1990), en lugar de una extensión masiva de un deber prima facie de cuidado restringido solo por «consideraciones indefinibles que deberían ser negativas, o para reducir o limitar el alcance del deber o la clase de persona a quien se debe». (Koziol, 2007)