Introducción
Los deberes de un director se pueden definir como «una serie de obligaciones legales, de derecho común y equitativas que los miembros del consejo de administración deben principalmente a la corporación que los emplea» (Bostock & Jaques 2000, pp. 5). La ley estipula que los directores deben llevar a cabo sus funciones en lealtad con la empresa y no los accionistas, acreedores o empleados. Están obligados a llevar a cabo sus funciones de buena fe con el fin de promover los esfuerzos de la corporación. Los directores también están obligados a desempeñar funciones adicionales en circunstancias excepcionales. Por ejemplo, la ley australiana especifica funciones fiduciarias y estatutarias adicionales para los directores. En el pasado, ha habido varios casos de alto perfil con respecto a los deberes de un director en situaciones excepcionales (Bostock & Jaques 2000). Estos casos han sido fundamentales en el desarrollo y la aplicación de marcos legislativos comerciales para redefinir lo que la ley exige a los directores individuales. Este documento trata de discutir el razonamiento en el juicio para la diferencia entre las decisiones en Percival v Wright con el razonamiento en Coleman c. Myers Brunninghausen v. Glavanics. El documento abordará específicamente los problemas con el director nominado; los argumentos a favor y en contra de la propuesta para cambiar las corporaciones actúan para requerir (o permitir) que los directores tengan en cuenta los intereses de las partes interesadas y la comunidad en general al tomar decisiones corporativas; e identificar si los ajustes en los casos de James Hardie que involucran a directores han realizado algún cambio en la ley en esta área.
¿Cuáles son algunos de los problemas con el director nominado?
Según la ley australiana, se requiere que los directores designados representen ciertos intereses seccionales en el consejo (Armsttrong & Francis 2008). Los directores nominados están básicamente obligados a cumplir con sus deberes de acuerdo con los intereses de toda la empresa. Por lo tanto, están obligados a encontrar un equilibrio entre las necesidades y deseos opuestos de la facción que representan y las necesidades de la empresa en su conjunto. Si los requisitos legales con respecto a los deberes de un director se observan estrictamente, entonces se puede concluir que los directores nominados no deben considerar ningún interés de una facción en particular. La ley de sociedades australiana (ACL) reconoce que los directores pueden tener sus propios intereses como accionistas. Sin embargo, esto no implica que los directores puedan ignorar los otros intereses que representan. Por lo tanto, los directores nominados estarán en consonancia con sus requisitos de deber si actúan en interés de un director que no sea la empresa en mente, siempre y cuando tengan una creencia honesta y razonable de que lo están haciendo en interés de la empresa en su conjunto (Armsttrong & Francis 2008). Un incumplimiento del deber a menudo surge cuando se puede inferir que el director nominado todavía habrá actuado de la misma manera, incluso después de ser consciente de que tal acto no es en interés de la empresa en su conjunto. En un escenario donde los intereses de la empresa y los intereses seccionales no son compatibles, el director debe suspender los intereses seccionales a favor de los intereses de la empresa. Muchas cuestiones de directores nominados se refieren a la inconsistencia entre los intereses seccionales y los intereses de la empresa en su conjunto. A menudo surgen problemas en las empresas donde las partes interesadas confían en el director nominado para salvaguardar y cultivar sus intereses. El estándar de la conducta de un director en una empresa determinada varía dependiendo del papel que el director haya asumido hacia los accionistas. El papel puede ser en la forma de otorgar información y asesoramiento a las partes interesadas; conducirse de una manera que infunda confianza y confianza en las partes interesadas.
En el Coleman c. Myers en este caso, los accionistas minoritarios de una pequeña empresa privada vendieron vacilantemente sus acciones a A.D. Myers, quien era el director gerente de la compañía (Bostock & Jaques 2000). Esto fue parte del plan de Myers para hacerse cargo de todo el capital de la compañía. Al convertirse en el único accionista, Myers vendió algunos de los activos excedentes de la empresa, y anunció un dividendo de capital que era mucho más que los gastos en los que había incurrido en la adquisición de las acciones. Los demandantes en este caso estaban satisfechos de que sus acciones y las de otros accionistas habían sido compradas por Myers después de un esquema de subvaloración bruta que buscaba ocultar el verdadero valor de los activos de la empresa. La sentencia en este caso sostuvo que el director debía una obligación fiduciaria a los accionistas.
En el Percival c. Wright el caso, “Sr. Wright era el presidente de una empresa del Reino Unido, que en colaboración con otros dos directores acordó comprar acciones del Sr. Percival a 12,50 libras» (Bostock & Jaques 2000, p. 3). El Sr. Percival se enteró más tarde de que los directores de la misma compañía habían negociado la venta de toda la compañía a un precio mucho más alto que 12,50 libras por acción. Los directores no habían informado a Percival sobre la intención de vender la compañía. Por lo tanto, reclamó una contravención de los deberes fiduciarios de los directores (Cunliffe, 2007). En la sentencia, el Sr. Percival perdió el caso alegando que los directores trabajan en interés de la empresa y no de las partes interesadas. En este caso, los directores no negociaron directamente con los accionistas sobre la venta de sus acciones. La mera presencia de negociaciones con un tercero no merecía un deber fiduciario para el accionista (Bostock & Jaques 2000). El fallo en este caso ha atraído una cantidad considerable de críticas dentro de la Commonwealth. Mahon J criticó el fallo y dijo que era contrario a la moralidad comercial establecida y concluyó que el caso se decidió erróneamente y que nunca debería usarse como base para la decisión de información en otros fallos.
En el Brunninghausen v. Glavanics caso, Brunninghausen y Glavanics fueron los únicos accionistas y directores de la compañía. Su relación se rompió y, como resultado, Glavanics dejó de recibir información sobre los asuntos de la compañía. Brunninghausen y Glavanics se embarcaron en negociaciones para que Glavanics vendiera su participación a Brunninghausen. En el curso de las negociaciones, un tercero hizo una conducta con Brunninghausen y le hizo una oferta para comprar todas las acciones de la empresa (Bostock & Jaques 2000). Sin embargo, Brunnighausen no reveló esto a Glavanics. Glavanics acordó vender sus acciones a un precio considerablemente más bajo que el pagado por el tercero. En la demanda posterior, se estableció una relación fiduciaria por el hecho de que el accionista dependía completamente del director para obtener información sobre la empresa. Y ese director (Brunninghausen) había actuado de una manera que se consideraba opresiva para el otro director / parte interesada (Glavanics). En este caso, la transacción no se refería a la empresa, sino solo a otro accionista (Armsttrong & Francis 2008). El juez presidente dictaminó que «el deber fiduciario de los directores con los accionistas cuando hay negociaciones para la toma de posesión de las funciones de la empresa requeriría que los directores promuevan lealmente los intereses conjuntos de todos los accionistas» (Bostock & Jaques, 2000, p. 6). Tales problemas surgen cuando los directores nominados surgen cuando el director decide tratar directamente con el accionista.
Históricamente, la ley siempre ha declarado que los deberes de un director se deben a la empresa, y no a los accionistas o la comunidad (Armsttrong & Francis 2008). Los acontecimientos recientes han aclarado que el deber del director se puede deber a los accionistas en situaciones en las que ciertas transacciones pueden resultar en un deber fiduciario. Por ejemplo, en lo que respecta a la Brunninghausen v. Glavanics en este caso, el Tribunal de Apelación de Nueva Gales del Sur estableció un deber fiduciario que los directores debían a las partes interesadas en relación con las transacciones de sus acciones en situaciones en las que el director ocupaba una posición de particular ventaja sobre el accionista (Cunliffe 2007). La relación fiduciaria se estableció en la cuenta de que la parte interesada dependía completamente del director para obtener información. También se constató que la propuesta de realizar transacciones con las acciones había surgido tras un enlace directo entre la parte interesada y el director.
En virtud del artículo 232 de la Ley de sociedades, un miembro puede interponer un recurso si un tribunal establece que una resolución aprobada por una sección de los miembros fue opresiva, injustamente perjudicial o injustamente discriminatoria, o fue contraria a los intereses comunes de todos los miembros (Cunliffe 2007). Esta ley puede ser revocada en los casos en que el director utiliza su derecho como parte interesada de una manera que puede considerarse opresiva para otros accionistas.
Los Percival vs. Wright caso jugó un papel importante en la promulgación de la ley contra el uso de información privilegiada. La ley contra el uso de información privilegiada ha existido en Australia desde la década de 1970. La ley estipula la pena, la pena de prisión y la indemnización que debe pagarse a las víctimas. La prohibición es capturada en el ley de la Comisión de Valores de 1989 ley de Sociedades 1989 (Bostock & Jaques 2000).
¿Cuáles son los argumentos a favor y en contra de la propuesta de cambiar el acto de las corporaciones para requerir (o permitir) que los directores tengan en cuenta los intereses de las partes interesadas y la comunidad en general al tomar decisiones corporativas?
Aquellos que proponen que los deberes del director también deben ser debidos a los accionistas y a la comunidad en general sostienen que, al limitar los deberes de los directores a la compañía, resulta en casos de práctica desleal. Muchas críticas se han levantado con respecto a la sentencia de 1902 en Percival c. Wright caso. Es importante señalar que la crítica no se refiere al establecimiento de que los deberes fiduciarios se deben a la empresa y no a los accionistas individuales, sino más bien debido al hecho de que la aplicación de esa doctrina en determinadas circunstancias podría resultar en una práctica desleal (Armsttrong & Francis 2008). El fallo nunca fue cuestionado en ninguna parte, sin embargo, resultó en la promulgación de una legislación contra el uso de información privilegiada. Ha habido pocos casos relacionados con incidentes de uso de información privilegiada en Australia. La característica más destacada del uso de información privilegiada es que es más fácil de reconocer por el público y los medios de comunicación. Los críticos señalan que el concepto de uso de información privilegiada que está formado por el público y los medios de comunicación no es necesariamente lo que está prohibido en la ley. La prohibición del uso de información privilegiada se estableció por primera vez a través del código de valores e industria de Nueva Gales del Sur (Cunliffe 2007). Los pocos casos posteriores relativos a la legislación han dado lugar a la falta de aclaración y reforma de la ley. Muchos analistas han considerado el uso de información privilegiada como un problema de no divulgación por el cual una persona que está en condiciones de acceder a la información sobre la disparidad entre el valor de los valores de una empresa y el precio actúa sobre la información antes de que se ponga a disposición de aquellos con quienes está operando y, por lo tanto, obtiene un beneficio debido a su conocimiento temprano (Bostock & Jaques 2000). La ley se ha mostrado renuente a extender los deberes fiduciarios del director al accionista porque equivaldría a legalizar el uso de información privilegiada. Sin embargo, si la información se pone a disposición de todos los accionistas, los casos de fraude podrían reducirse. Muchas empresas familiares han estado involucradas en casos en los que el accionista minoritario sufre debido a la no divulgación por parte del director nominado.
La cuestión de la responsabilidad social de las empresas (RSE) se ha vuelto muy importante en los últimos tiempos (Cunliffe 2007). Los consejos de administración se están involucrando cada vez más en prácticas sociales y ambientales de gran alcance. Sin embargo, la ley todavía enfoca los deberes del director a los «intereses de la Compañía» (Bostock & Jaques 2000). Ha habido muchas preocupaciones con respecto a esta ley, y se han hecho llamamientos para modificarla con el fin de aclarar hasta qué punto los directores pueden participar en actividades relacionadas con la responsabilidad social corporativa, o considerar los intereses de los accionistas u otras partes interesadas. La necesidad de que los directores consideren los intereses de otras partes interesadas se ha visto reforzada por la práctica de realizar pagos que pueden considerarse injustificados. Muchos casos que involucran tales pagos han sostenido que es legal hacer pagos gratuitos siempre que beneficien a la compañía de una manera u otra. Esta y otras controversias han llevado a esfuerzos concertados por parte de ciertos grupos para presionar al gobierno para que cambie la ley. La medida en que la ley australiana actual permite a los directores considerar los intereses de otras partes interesadas ha sido revisada por el gobierno australiano en numerosas ocasiones (Armsttrong & Francis 2008). Hasta este punto, no se ha recomendado ningún cambio, ya que generalmente se ha establecido que la ley actual es suficiente y lo suficientemente elástica como para permitir que los directores tengan en cuenta todos los intereses apropiados.
La pregunta sobre si los directores pueden mirar más allá de los intereses de la compañía mientras cumplen con sus funciones no surge, al menos según el comité permanente del Senado sobre asuntos legales y constitucionales (SSCLCA) (Armsttrong & Francis 2008). El comité no identifica ningún interés que pueda ser considerado como un interés externo. El comité ha establecido que cuando la ley establece las condiciones que las corporaciones deben proporcionar a sus empleados, cómo deben tratar el medio ambiente, las medidas de salud, los directores deben poder cumplir todos esos requisitos como parte del deber de actuar en el mejor interés de la empresa (Armsttrong & Francis 2008). Tales intereses son cruciales para el bienestar continuo de la empresa. Por lo tanto, los pagos gratuitos realizados a organizaciones benéficas y otras partes interesadas no constituyen un incumplimiento de los deberes del director. Los opositores a mandatos más grandes para los directores a menudo han señalado que tal medida pondría a los directores más allá del control de los accionistas y puede no resultar en mejores derechos para otras partes interesadas. En general, los objetivos pluralistas de maximizar el rendimiento de la empresa en beneficio de todas las partes interesadas pueden ser atendidos mejor por directores profesionales que buscan oportunidades comerciales dentro de un marco establecido de estándares y responsabilidad (Armsttrong & Francis 2008). Se debe perseguir un objetivo general pluralista en el sentido de que los directores deben dirigir las empresas en un sentido que apunte a lograr el bien para todas las partes interesadas. Por lo tanto, las leyes aplicables deben tener en cuenta las diferentes dinámicas que se desarrollan en el funcionamiento de la empresa comercial.
¿Los ajustes en los casos de James Hardie que involucran a directores han hecho algún cambio en la ley en esta área?
La compañía de construcción y construcción James Hardie trasladó su sede corporativa de Australia a los Países Bajos, y la mayor parte de su actividad comercial a los Estados Unidos (Armsttrong & Francis 2008). La gerencia de la compañía pensó que habían escapado de la responsabilidad de sus subsidiarias restantes a las víctimas de asbesto que ahora se habían dejado depender de un esquema médico críticamente subfinanciado establecido por Hardie. Una gran desaprobación pública tanto en Australia como en el extranjero obligó a James Hardie a retroceder y enfrentar las consecuencias de una acción irresponsable (Cunliffe 2007). The James Hardie Company ha enfrentado varias demandas legales que generalmente se relacionan con el gobierno.
Los ajustes en los casos de James Hardie no han resultado en cambios en las leyes con respecto a los deberes de un director. Sin embargo, los casos han actuado como un recordatorio de los requisitos legales. Bajo la sección 189 de la ley de corporaciones, los directores están obligados a no confiar en el consejo de la gerencia como sustituto de sus propias opiniones sobre un asunto que está dentro del mandato de la junta (Armsttrong & Francis 2008). Los hallazgos del caso recuerdan a los directores no ejecutivos que, a pesar de que no están involucrados activamente en los asuntos diarios de la compañía, siguen siendo responsables de la compañía y serán responsables si se demuestra que no están defendiendo los valores esperados de ellos mientras están en esa posición. El caso de James Hardie también recuerda a los consejeros generales sobre su obligación de proteger a la compañía contra los trastornos legales. A pesar de las circunstancias, el abogado general está obligado a desempeñar sus funciones con eficacia. Esto incluye protegerse contra la redacción de certeza cuando el abogado es consciente de que dicha redacción crea una impresión falsa. El general también está obligado a asesorar a la junta en lo que respecta a la limitación de la opinión de expertos externos. Por lo tanto, el caso recuerda a los consejeros generales que si tienen que participar en las decisiones de la compañía, están actuando efectivamente como funcionarios de la compañía y, por lo tanto, están obligados a cumplir con los “estándares de cuidado y diligencia estipulados en la sección 3. 180 de la Ley de Sociedades (Bostock & Jaques 2000, pp. 7).
Los casos relacionados con James Hardie jugaron un papel importante en la extensión de los deberes del director a los miembros que han nombrado voluntariamente. Según la ley de las corporaciones, cuando un individuo asume la posición de un director en una compañía, están legalmente obligados a los requisitos de la ley (Armsttrong & Francis 2008). El deber de cuidado y diligencia extiende los deberes de los directores más allá de la representación profesional. Tales deberes exigen que el director esté bien informado sobre las operaciones de la empresa; ser capaz de determinar que la junta es lo suficientemente eficaz como para comprobar la gestión de la empresa; el director también está obligado a asistir a las reuniones de la junta y para confirmar que la empresa está funcionando correctamente. Un miembro de la junta no debe de ninguna manera, hacer uso de la información interna para un beneficio personal o causar daño a la organización o participar en actividades que están fuera de sus deberes específicos. El caso de James Hardie ha proporcionado un buen ejemplo con respecto a las expectativas de comportamiento. El comportamiento de la gerencia, empleados y asociados de una empresa también puede afectar el deber de cuidado del director (Bostock & Jaques 2000). Las empresas no deben participar en actividades de aceptar y dar sobornos. De hecho, es difícil señalar la ilegalidad en la mayoría de estos casos. Sin embargo, se consideran poco éticos y tienen el potencial de resultar en más casos de fraude. La ley requiere que las juntas directivas de las empresas estén a la vanguardia en el fomento de una cultura corporativa deseable que sea consistente con los valores y estrategias de la empresa. Los valores éticos generales que forman los estándares de gobierno corporativo incluyen: Responsabilidad; transparencia; equidad y equilibrio; honestidad; dignidad; cumplimiento legal; y buena voluntad (Armsttrong & Francis 2008).
Los climas éticos pueden definirse como “percepciones estables, psicológicamente significativas y compartidas que los empleados tienen con respecto a los procedimientos y políticas éticas existentes en su empresa u organización” (Armsttrong & Francis 2008, pp. 15). Las juntas directivas deben estar a la vanguardia en el desarrollo de una cultura ética adecuada que sea consistente con los valores de la empresa. Por lo tanto, el primer paso es asegurarse de que la propia junta reconozca los estándares éticos y apruebe los códigos de conducta escritos requeridos. Los códigos escritos compararán lo que la junta espera de los empleados y directores en términos de comportamiento ético. Los códigos de conducta deben incluir una explicación detallada de las repercusiones del incumplimiento. Las cuestiones éticas pueden implicar decisiones con respecto a cuestiones de los empleados tales como “salarios justos, condiciones de trabajo seguras, moral laboral y relaciones laborales” (Armsttrong & Francis 2008, pp. 17). La mala conducta atestiguada en el caso de James Hardie y una serie de otras compañías ha llevado a un mayor interés en la ética. Los accionistas y otras partes interesadas están cada vez más preocupados por la reputación de sus empresas, especialmente debido al mayor escrutinio de los medios y la globalización. La ética ha recibido el apoyo de una disposición del principio 3 de la ASX que promueve las mejores prácticas de buen gobierno en los consejos de administración (Bostock & Jaques 2000).
Conclusión
Este documento trató de discutir el razonamiento en el juicio de la diferencia entre las decisiones en Percival v Wright con el razonamiento en Coleman c. Myers Brunninghausen v. Glavanics. El documento ha abordado específicamente los problemas con el director nominado; los argumentos a favor y en contra de la propuesta para cambiar las corporaciones actúan para requerir (o permitir) que los directores tengan en cuenta los intereses de las partes interesadas y la comunidad en general al tomar decisiones corporativas. El documento también ha evaluado si los ajustes en los casos de James Hardie que involucran a directores han hecho algún cambio en la ley en esta área.
El documento ha identificado que las diferencias entre las decisiones en Percival v Wright, Coleman c. Myers Brunninghausen v. Glavanics se debieron básicamente a la capacidad de establecer si se debía o no un deber fiduciario al accionista. La decisión en Percival v Wright sin embargo, ha atraído una cantidad considerable de críticas y es en gran parte responsable de la promulgación de leyes contra el uso de información privilegiada.
El documento también ha establecido que muchas cuestiones relativas a los directores nominados están relacionadas en gran medida con a quién deben los directores su deber. Ha habido mucha presión para que el gobierno cambie la ley actual con respecto a los deberes del director para reflejar las realidades actuales, pero no se ha efectuado ningún cambio ya que el gobierno afirma que las disposiciones aún son efectivas. Los casos de James Hardie no han causado cambios en la ley australiana con respecto a la conducta de los directores, pero sin embargo han actuado como un recordatorio de lo que se espera de ellos.